
其二是,在行政法理论中,法律原则还没有成为行政法渊源。遍阅中国行政法学教科书,从80年代两本统编教材[59]到今天繁多的教科书,在论述行政法渊源时,除了一些细节的分歧[60],基本上天下一统:大体以宪法、法律、法规、规章加上国际条约、法律解释等成文法为足,几乎没有教科书提到法律原则,更少主张法律原则应当成为我国行政法渊源的。[61]至于为什么我国行政法渊源不包括法律原则,几乎没有一本教科书对此作出解释。[62]在这样的理论下,人们对“依法行政”的认识自然局限于依宪法、法律、法规、规章等等制定法条文行政,遵守了上述制定法条文就是遵守了法律;[63]剩下的只是合理性的问题了。依照《行政诉讼法》第5条的规定,法院对合理性问题是不予审查或者一般不予审查的。与之相应的是,我国法院判决书的写作格式要求每一份判决书都必须写明“判决依据”。“判决依据”援引的范围限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释。[64]判决书中的理由阐述基本上限于对制定法条文的释义。
(二)法律原则与法律适用
如果说在我国建设行政法治初期,把行政法的渊源限定于特定机关制定的、具有特定形式的规范性文件,把法官适用法律尽可能变成机械作业的过程,有助于排除政策、伦理等因素的不适当干扰,维持行政法制的确定、稳定和统一,那么,今天我们有必要重新审视它的利弊得失。
法条有尽,事情无穷。无论立法者多么高明,也不可能事先预见今后所有的问题;无论立法授权再授权,无论法条再多再细,由制定法条文织造的法律规范体系都不免千疮百孔。由立法者事后通过补充立法去弥补漏洞或者修改法律去衡平个案中的不公,由于对个案的处理过于迟钝而显得不切实际。法律织物的褶皱只能靠执法者通过法律解释去熨平。执法者“适用法律”而制定法条文不明确、有漏洞或者拘泥制定法字面含义将导致不能容忍的明显不公时,往往需要根据公共政策、社会习惯、学说理论,[65]衡平各种法律价值后作出处理。其中,法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或者观念。原则往往是有弹性的,这一点使它不同于必须适用的规则;但在相关情况下,执法者在作决定时不能不予考虑。它是法官弥补漏洞的黏合剂、衡平个案的尺度之一。法律原则可能载于法条中,但很多情况下只表达在教科书和论著中,甚至只存在于人们的意识中。除了本文讨论到的平衡原则、正当程序原则和信赖保护原则,外国行政法学中公认的原则还有平等原则、诚实信用原则、行政自我拘束原则、禁止反言原则(禁止翻供原则)等等。要完全罗列行政法原则即使在理论上也是不可能的,因为它来源于人们对纷繁复杂的法律现象不断地发现和总结。
在法治昌明的国家,法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。法、德、日等国和我国台湾,法律原则被公认为为行政法的渊源。[66]在普通法国家,法官通过判例创造法律更是法律发展的源头活水。[67]
在我国,近几年来,原有的法律渊源理论和法律解释体制已经受到越来越多现实的挑战和批评。一些译著更为广阔深入地介绍外国的法律渊源理论和司法经验,[68]并从司法过程中法律解释的角度有力地论证了法律渊源的多样性。[69]在民法领域,学者们通过学说“发现”和阐释大量的法律原则和规范。[70]可以说,在民法典颁布前,我国的民法很大程度上是由民法条文和法律原则共同构成的规范体系。法院的民事判决中也出现明确运用法律原则的先例。[71]
我国的行政法学者也开始认识到,行政法的渊源不能限于制定法,还要包括法律原则。罗豪才教授在1995年明确提出:“行政法就其外延或外部表现形式看,不仅包括一系列行政法规范,而且理应包括一些重要的行政法原则,它们同样具有法的效力”;过去“忽视了原则的法律约束力,从而不把它列为行政法概念的重要组成部分”的做法,应当加以修正。[72]孙笑侠教授在最近的著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[73]姜明安教授也指出,“在实际的司法和行政执法中,法理和判例也有着重要的作用”;甚至,权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[74]与之同时,在各种关于法院(包括地方法院)的解释权和自由裁量权的讨论中,人们对于法院更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则填补法律空白给予了肯定,并对通过法官解释法律而发展法律寄予了期望。[75]
(三)对中国行政法官的期待
在我国现有体制下,法院(主要是地方法院)在个案中对法律的解释不具有普遍约束力。但是,法官至少能够通过个案中行政法原则的运用,宣示特定案件应当适用的行政法规范的存在。例如,在本文分析的田永案件中,法院宣示了“在作出退学处理决定前应当听取当事人申辩”这样一条规则的存在。不但如此,法官对行政法原则的运用,常常被有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。今天还是学说或者观念上的原则,明天将成为制定法规则。在我国20年的法制建设进程中,这方面的成功经验比比皆是。外国的经验也证实了个案判决对于成文法制定的积极影响。[76]更重要的是,通过媒体的报道、权威刊物的传达以及法官同行间的直接交流,法官在个案中对行