范围
   行政赔偿的范围主要规定于国家赔偿法第3、4、5条中，它除了以列举方式进行列举外,还有兜底条款“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”“造成财产损害的其他违法行为”“法律规定的其他情形”。尽管如此,我们也不能不注意到,关于行政事实行为及行政自由裁量权行为的赔偿问题没有明确加以规定。事实上,在行政管理过程中存在着大量的行政事实行为。所谓行政事实行为是指国家行政机关及其工作人员,在行使行政管理职权中做出的不以直接设定行政管理相对人权利义务内容的,不直接产生行政法律效果的行为。如提供咨询,进行指导,也包括某些程序问题,如对扣押物品的保管,对某决定的执行行为等。行政事实行为具有以下几个特点:1.行政事实行为实施的主体是行政机关及其工作人员;2.行政事实行为是行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中实施的;3.行政事实行为不直接产生行政法律后果,不具有行政法律行为的确定力和拘束力;4.行政事实行为的程序一般不具有确定性,没有严格的程序规定,而行政法律行为必须按照法定程序进行。行政事实行为也存在着违法的情况,如不顾公民的人格采用侮辱、殴打、捆绑等暴力手段侵害公民的人身权和财产权的行为。对于违法的行政事实行为,应当依照《国家赔偿法》第3、4条的规定进行赔偿。另外,行政事实行为也存在失当的情况,这种失当可能存在着两种情形:一是因为国家行政机关的公务人员主观上有过错而造成的,如滥用职权;二是国家机关及其公务员主观上并没有过错,但造成了事实上的错误。对于第一种情形我们可以适用违法归责原则,应当对造成损害的行政相对人进行损害赔偿。那么,第二种情形,根据现今的国家赔偿法,只有国家行政机关及其工作人员违法行使职权给相对方造成损害时,才给对方以赔偿,当行政机关及其工作人员没有过错的时候,即使相对方有损害,也不赔。笔者就此有不同的意见。我认为,就这种情形,国家应当承担一种无过错责任,特别是当相对人因行政事实行为受到重大损失的情况。主要理由就在于这种相对人的损失是因国家行使公权力,基于相对人对国家权威的信任,畏惧而产生的。国家应当就此承担风险责任。另外,这种损害赔偿有利于督促行政机关及其工作人员认真履行职责,减少工作的随意性。再次,对因行政事实行为造成损害的相对人是一种有益的救济,维护了相对方的合法权益。所以,修改我国国家赔偿法,应当就行政事实行为及其赔偿问题进行明确规定。
自由裁量行政行为是行政机关及其工作人员在法律、法规规定的范围和幅度内对自己行为的自行决定权,即对行为的范围、方式、种类和幅度等的选择权。行政自由裁量行为是大量存在的。一是因为法律没有规定的空白地带,如许多程序性的内容,行政机关就有很大的自由裁量权。二是法律虽有规定,但其规定的是一定的幅度、种类,行政机关在其范围之内享有自由裁量权。因为行政机关是国家执行机关,所以立法机关不可能规定得过于细,而只能规定一些原则和一些富有弹性的条款,以便执行者可以见机行事。正因为如此,有的学者认为自由裁量权是保证行政机关提高行政效率的关键。既然自由裁量行政行为不可避免,那么,行使自由裁量行政行为造成侵权,应否赔偿呢?从现今的国家赔偿法来看,没有明文规定。在学术界,对这一问题有不同看法,一种观点认为自由裁量不应排除对违法归责原则的适用③;另一种观点认为自由裁量要分别看待,如行使自由裁量权达到滥用或显失公正的程度,即构成违法,可以根据违法归责原则承担赔偿责任。④笔者倾向于第二种观点。因为行使自由裁量权也是有限度的,不是完全的“自由裁量”。有人认为,根据自由裁量行政行为的定义,其只存在合理与否的问题,不存在违法的问题。这其实是一个错误的认识,行政合理性原则本身是行政合法性原则的发展和补充,二者共同构成行政法治原则,所以不合理是一种深层次的违法,行使自由裁量权也存在着违法的问题,我认为构成违法的自由裁量的行为主要有二种情况:一是滥用职权的行政自由裁量行政行为,二是客观上显失公正的行政自由裁量行政行为。
4.将公共设施侵权纳入国家赔偿范围
   对于公有公共设施因设置或管理有欠缺造成损害的情形,许多国家的赔偿法都将其规定为国家赔偿的组成部分,如《日本国家赔偿法》第二条第(1)项规定:“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵,致使他人受损害时,国家或公共团体对此应负赔偿责任。”我国《国家赔偿法》则没有规定此类国家赔偿形式,在实际生活中发生了此类损害,受害人只能依照民法通则或其他特别法的规定分别向负责管理该设施的有关企业、事业单位请求赔偿,或者通过保险渠道解决。但是,有学者认为:“将这种损害完全置于国家赔偿之外的作法不尽合理,至少应当在一定范围内对公有公共设施因设置或管理有欠缺所造成的损害予以国家赔偿,其理由为:1、中国的公有公共设施,绝大多数都属于国家所有,由国家行政机关的有关部门负责设置或管理,若对因设置或管理不当造成的损害不予国家赔偿的话,势必造成许多损害实际上得不到任何赔偿的后果。2、设置或管理公有公共设施,是行政机关的重要职责之一,随着社会文明程度的发展,这一职责必将日益加重。将公有公共设施因设置或管理有欠缺而造成的损害纳入国家赔偿,有利于促使国家行政机关增强责任心,精心设置或管理公有公共设施,不因赔偿与己无关而怠于行使职责。3、公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害,虽然不一定都与国家机关及其工作人员违法行使职权的行为有关,但其中由国家机关及其工作人员违法行使职权造成公有公共设施设置或管理上的欠缺,进而造成损害的事件也不在少数,国家赔偿法在最低限度上应当把对这一部分损害的赔偿纳入范围。4、若按照有人主张的作法对公有公共设施因设置或管理不当造成的损害由具体管理单位或人员以民事赔偿等形式予以赔偿,往往会因管理单位或人员的财力有限等原因而不能合理弥补受害人的损失,也会影响管理单位或人员的工作积极性,不利于保障国家权力的行使。”⑤给出的这四点解释并不尽然,主要是因为:(1)不符合宪法精神

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