用者的人身或财产受到损害的，国外一般纳入国家赔偿范围。如日本1947年《国家赔偿法》第2条第1款规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”韩国及我国台湾地区的国家赔偿责任中也都包括公有公共设施致害的赔偿责任。我国的公有公共设施为国家所有，由国家授权一定的机构进行管理。对公有公共设施致害的，受害人目前虽可依民法或一些单行法获得赔偿，但一律让管理机构承担责任并不公平；且这些机构的财力有限，不利于受害人权利的保障，因而致害责任由国家承担比较合理。

　　③应当将严重不当的具体行政行为明确纳入赔偿范围

　　行政主体在有裁量权限时可斟酌具体情况在不同的行为种类、幅度之间作出选择，以适应复杂的客观情况，更好地执行法律。裁量结果一般不当的，不应受违法评价；但裁量结果显然失当的，则已构成违法，因此给他人造成损失的，受害人有权取得赔偿。目前已有单行法律对此作出规定，如《治安管理处罚条例》第42条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受罚人承认错误，返还罚款及没收的财物；对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿。”其中“处罚错误”显然已超出处罚违法而包含不当行为在内。

　　行政机关对其工作人员的违法奖惩任免等内部人事管理行为侵犯公务员合法权益的，也应由国家赔偿。目前《公务员暂行条例》第84条规定由行政机关赔偿，责任不明确，不利于保护公务员的合法权益。鉴于国家赔偿法目前定位于对公民、法人及其他组织合法权益的赔偿，对违法行政处分的赔偿宜于公务员法中单独作出规定。

　　2、应当扩大刑事赔偿范围

　　刑事赔偿范围过窄，免责条款过多，不利于保护受害者权益。尤其是随着1996年、1997年《刑事诉讼法》及《刑法》的修正，刑事赔偿的范围益显狭窄，因而必须扩大。

　　①刑法中罪责刑相适应原则的确立使得轻罪重判已非违反刑事裁量权而系违法行为，应将其纳入赔偿范围。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”它在我国刑法中首次明确地规定了罪—责—刑的均衡关系，要求罚当其罪，有力地防止了刑罚权的滥用，是对人权的极大保障。国家赔偿法应当适时吸收这一成果，将轻罪重判行为纳入赔偿范围，使犯罪者的合法权益被违法侵害时有获得国家赔偿的权利。其他非法羁押行为，如司法机关以监视居住、取保侯审之名行羁押之实的，侦查机关、监狱部门对犯罪嫌疑人、被告人、服刑期满的服刑人员无正当理由超期羁押的，受害人都应有取得赔偿的权利。

　　②应当与刑事诉讼法的规定相协调，将取保候审中的违法罚款及违法没收保证金的行为纳入刑事赔偿范围。修正后的《刑事诉讼法》第五十五条、第五十六条分别规定了对保证人处以罚款和对取保侯审人没收保证金的规定，但对违法擅自收取、没收的保证金以及违法罚款是否返还没有规定。为保障被取保候审人、保证人的合法财产权不被侵犯，国家赔偿法应当将其纳入赔偿范围。

　　③《刑事诉讼法》第15条第一项及第六项的规定在实践中极易成为违法拘留、逮捕规避赔偿的借口，为保障公民人身自由不受非法侵犯，这两项不宜作为国家不负赔偿责任的理由。有些国家也未将此作为国家不承担责任的理由，如1971年《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第三条规定：“如果法律规定允许法院或检察官依据裁量终止刑事审判程序的，只要是公平合理的，就可以对第二条所指的刑事追诉措施（包括暂时留置、监视留置、暂时拘留等——作者注）进行赔偿。”

　　④其他违法行为造成人身权、财产权损害的，如侦查机关违法搜查侵犯人身权、财产权的，侦查机关、监狱部门纵容他人殴打犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，司法机关工作人员侮辱犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，司法机关工作人员体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人或服刑人员造成身体伤害或死亡的，受害人有取得国家赔偿的权利。

　　考虑到我国实际情况，对无罪被判处管制、拘役缓刑、有期徒刑缓刑时，判决前被羁押的有权获得赔偿，判决后的刑罚可不纳入赔偿范围；但因此影响受害人名誉权、荣誉权的，应当在影响所及范围内恢复名誉，消除影响，赔礼道歉；导致受害人严重精神损害的，应当赔偿慰抚金。

　　3、可以扩大民事行政司法赔偿范围

　　《国家赔偿法》第31条列举了民事行政司法赔偿的范围，但人民法院在行使职权时违法侵犯他人合法权益的行为可能并不仅发生在上述活动中，如在组织诉讼的过程中错送传票而导致他人死亡，因此须从实践需要出发，考虑扩大赔偿范围。对于人民法院在民事行政审判过程中，违法造成他人损害的，亦应承担赔偿责任。至于错判的，似应以因审判人员在审理案件的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为造成者为限，国家承担的赔偿责任限于无法执行回转的那部分损失。

　　4、应明确《国家赔偿法》的赔偿范围与《民法通则》第121条的关系

　　《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这一规定是否可不受《国家赔偿法》规定的赔偿范围的限制，在适用时如何处理二者的关系，《国家赔偿法》没有规定。有观点认为，国家赔偿法是规定国家赔偿问题的基本法律，完全取代了民法通则第121条的规定。如果认为《国家赔偿法》是关于国家赔偿责任的基本法律，并结合其第二条中“……受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”进行分析，则这一观点并非没有道理。

　　目前有关著作在论及国家赔偿法的渊源时，在不同的意义上提到了民法。有的是在回顾历史发展或作比较法研究时提及，认为“渊源于民法的国家赔偿法却脱离了民法”；有的则认为《民法通则》第121条概括性强，凡是《国家赔偿法》、《行政诉讼法》没有规定的国家侵权行为应当追究赔偿责任的，可适用该规定。在国外，对这

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