机关及其工作人员裁量权的行使背离了法律的目的或者裁量结果严重不当时，仍构成违法。

　　不作为系指国家机关及其工作人员负有某种法定作为义务并有履行该义务的可能却逾期未履行的行为，实质在于国家机关及其工作人员怠于行使职权、放弃职守。如巡警发现某公民遭抢劫却不予救助。国家机关及其工作人员应当主动行使职权保护公民人身、财产权而不行使时，亦为不作为，在对之进行认定时，可借鉴日本最高法院在东京斯蒙案件的判决中所提出的关于权限不行使的违法性的判断标准（危险的迫近，预见危险之可能性、规避损害之可能性、规避措施之补充性及国民的期待性）。

　　2、应当以结果责任原则作为辅助性归责原则

　　《国家赔偿法》第二条确立了违法归责原则。但是第十五条第（一）（二）项的错拘、错捕行为是以违法为归责原则抑或以结果责任为归责原则，学者对其见解不一，实践中也颇多困惑。

　　依《国家赔偿法》第二条，违法仅指行为违法。准此以观，《国家赔偿法》所规定的“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，是指不符合《刑事诉讼法》第61条、第60条所规定的拘留、逮捕条件的拘留或逮捕。如果有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的，公安检察机关决定拘留、逮捕，系出于维护公共利益的需要，不应加以非难。因为“逮捕、拘留，只要在当时关于犯罪嫌疑具有相当的理由，并且被承认了必要性的话，就是合法的。……起诉时或公诉进行时的检察官的确信，在其性质上和判决时法官的确信不同，被解释为只要综合考虑起诉时或公诉进行时的各种证据资料，通过合理的判断过程，具有被认为有罪的嫌疑便足够了。”刑事诉讼各阶段不同的具体目的以及对证据审查判断的不同要求和标准（无罪判决的证据要求严格于拘留逮捕的证据要求）决定了有可能存在合法的“错拘、错捕”。

　　但是对于合法的“错拘、错捕”依违法归责原则受害人得不到赔偿，这是极不公平的。从维护公益的角度出发，刑事诉讼法的构造认可了合法“错捕、错拘”的存在，但是个人所遭受的损害—人身自由受到剥夺—系为维护公益而付出的特别牺牲，因此依公共负担平等原则应由国家赔偿。对此别国赔偿法多采结果责任原则：被羁押的公民确系无辜的，无论司法机关是否违法，有无过错，该公民都有权请求赔偿。如法国《刑事诉讼法》第149条规定：“在诉讼程序中被临时拘禁的人，如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害，可以请求赔偿。”德国1971年《刑事追诉措施赔偿法》第二条第一款规定：“如果当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉措施已被终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。”

　　参酌国外立法例，我国对错拘、错捕应当采用结果责任原则，以使受害人获得救济，同时可解除公安检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性。

　　此外，公有公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的，系由国家所掌管之“物”引起，受害人无从判断其违法性，也难以证明国家之过错，亦应采用结果责任原则（纳入赔偿范围的必要性容后论述），这也是国外通例。如《日本国家赔偿法》第二条规定：“由于道路、河川及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”韩国及我国台湾地区之《国家赔偿法》亦同。

　　由于结果责任不具有法律责任本身的性质，其宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，亦即“分配正义”；兼之它对公共财政的负担能力亦是一个巨大的挑战，因而往往只在一定范围之内适用。在法国，只有“所受损害特别重大”时才可依此得到赔偿。在日本，亦有学者认为前述第二条的规定是有限定的结果责任。但因我国的国家补偿制度尚不健全，无辜公民因国家合法行为遭受损害若得不到救济，其正常生活甚至生存将有极大困难，因而我国在刑事赔偿及公有公共设施致害赔偿方面适用该原则时不应有过多限制。

　　（二）国家赔偿的范围

　　国家赔偿的范围是指国家承担赔偿责任的事项范围，也是受害人赔偿请求权的范围。同一些国家相比，我国的赔偿范围较窄，司法赔偿范围尤其狭窄，因而扩大赔偿范围已是国家赔偿法不容回避的选择。

　　1、应当完善行政赔偿范围

　　行政赔偿范围相对于司法赔偿范围而言尚较合理，但亦应在以下几方面予以完善。

　　①应考虑将“规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令”纳入赔偿范围

　　上述规范性文件制定主体混乱，越权情况严重，制定程序随意性较大，因而违法现象严重，往往侵犯行政相对人的合法权益。在《国家赔偿法》制定时，由于没有切实有效的途径和方式审查其合法性，在实践中它们一般被废止而不被撤销，当时将之列入赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》出台之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对作为该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请，从而为审查上述规范性文件的合法性提供了途径。在上述规范性文件因违法被撤销或改变后，应当赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。

　　对于行政法规及规章，《立法法》第87、88条虽然规定了对之的监督程序，但基本上是对宪法的重申而已；第90、91、92条规定了对之的审查启动程序，但可操作性有待检验，因此将之纳入赔偿范围尚不具有可行性。。

　　②将公有公共设施致害纳入赔偿范围较为合理

　　所谓公有公共设施是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理以供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、车站、机场等。对于因公有公共设施的设置或管理有瑕疵，欠缺通常应有的安全性，以致使

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