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论数字证据——概念、类型与规则之探讨
作应付当前现实问题的权宜之计,而长远看来还是应将数字证据确立为一种新的证据类型,同时制定与其特点相应的证据规则,在对数字证据规则进行设计时,重点应当主要放在对真实性的保障之上。
数字技术、电子商务以及知识经济在我国的充分、完全发展只是时间的早晚,实体法对此已开始进行调整,而程序法却仍未开始这种尝试,要求不可谓不迫切。程序法律在解决科技引发的问题的同时,也必然会随着科技导引的社会发展而相应进步,是以,对数字技术对程序法的影响的研究应当得到学界足够的重视,以使程序法获得在数字时代的发展。

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[作者简介]于海防(1977-),男,汉族,山东威海人,烟台大学法学院民商法硕士研究生。
姜沣格(1979-),女,汉族,山东招远人,烟台大学法学院民商法硕士研究生。
①程序法中,证据制度往往比其他制度与社会发展和科学技术进步之间具有更为紧密的关联,可以说,证据制度的稳定性较诸其他程序制度为弱,因为其常常需要随着科学、技术等的发展不断作出相应的调整,在证据种类、法庭质证等方面,证据制度需要很快的反映各种技术的发展。
①以数字化设备为基础而生成的数字形式读写的证据均可认为是数字证据,其可以为民事程序法上的证据,也可以为刑事、行政程序法上的证据,不过,在现阶段,电子商务关系中产生的这类证据的数量多于其他类型社会关系,但不可以认为数字证据即为电子商务中产生的证据,例如内部局域网、个人计算机中存储的资料也可成为数字证据。
①英美判例法中,在这两项原则的制约下,起初由计算机数字设备中取得的资料并不能够成为诉讼中有效的证据,但是法官通过扩大解释一些本已存在的例外性规定,使这些资料成为法庭可以接受的证据。对此,可参见沈达明先生的《比较民事诉讼法初论》上册,中信出版社1991版,第331—334页。
②还有的学者在论述中并未对其使用的概念进行定义,如吴晓玲载于《计算机世界》1999年第7期的《论电子商务中的电子证据》中使用电子证据,游伟、夏元林载于《法学》2001年第3期《计算机数据的证据价值》中使用计算机数据电讯,吕国民载于《法律科学》2001年第6期的《数据电文的证据问题及解决方法》所使用的数据电文都未进行明确的法律上的界定。
①数字证据可以出现于三大程序法中,本文针对民事、行政、刑事程序法中的数字证据问题的共性进行讨论,并不涉及基于不同程序性质而产生的细节问题的不同。同时,我们无意在此对我国原有证据体系的分类模式与合理性等进行论证,那并不是本文所主要研究的问题。
①三大程序法的证据类型主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种,同时,行政诉讼法中还有一种现场笔录,刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。实际上,主要证据类型基本相同,不同之处产生的原因是不同程序在操作层面有不同的情况。
①根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规定,对于数字证据而言,在技术平台之上初次产生的数字证据可以认为是原始证据,在经过复制、传输之后则为传来证据了,但此两者在证明力上并无二致,原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规则在对这些新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那么有效了。
①包括联合国贸法会在内,各国一般考虑生成、存储或传递该数据的办法的可靠性,保护信息完整性的办法的可靠性,用于鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。
①美国法院在《联邦证据规则》修正以前经常采取的一个判例中确立了这些原则,Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,2

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