2.依据合同法的法律规定,按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系;
3.依据消费者权益保护法的法律规定,构成消费者与经营者之间的平等的法律关系;
4.依据经济服务法的相关法律规定,构成服务与被服务之间的平等的法律关系。
总之,业主、业主委员会与物业管理公司是构成民法的平等的民事法律关系。因此,在物业管理法律、法规的立法中应明确规定:“物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人,应当与业主委员会签订物业管理服务合同,明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等的民事主体地位。”明确规定:“业主委员会与物业管理企业双方应当遵循平等、自愿、公平、诚实可信的原则,以及遵守法律、尊重社会公德、不损害社会利益的原则签订物业管理服务合同。”
五、明确赋予《业主公约》为最高自治规则的法律地位,设定了强制性登记制度
目前,由于在物业管理立法中没有明确确立《业主公约》的法律地位,无论是业主、业主委员会,还是物业管理公司对于《业主公约》的法律地位和作用没有一个正确地充分认识,没有充分认识和发挥《业主公约》的真正作用,对于《业主公约》的签订不够重视。也导致在司法实践中,部分法官往往并没有将《业主公约》作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待,也没有把《业主公约》看成为物业管理的基础和准则,使得《业主公约》缺乏应有的法律约束力。因此,作为立法机关在物业管理的立法活动中有必要,特别关注《业主公约》的法律地位问题,提高《业主公约》的法律地位,明确赋予《业主公约。作为物业管理最高自治规则和物业管理法规有效组成部分的合法地位。
在物业管理实践中经常遇到业主担心侵害自己合法权益,而不愿意签订《业主公约》的情况,这也是《业主公约》作用得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此,《业主公约》的作用要能够真正体现和发挥,一个非常重要的因素就是要确实保证《业主公约》的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中,的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订《业主公约》的途径,在《业主公约》的强制性或禁止性内容上,处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款,这就背离了《业主公约》应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。针对这种情况,应该在物业管理立法中明确,在物业建筑物出售或业主办理入伙住用手续时,开发建设单位或物业管理公司组织签订的《业主公约》,必须强制要求使用政府统一制定的《业主公约示范文本》,并且对所使用的《业主公约》实行政府的强制性登记,《业主公约示范文本》一经登记就产生了公示效力,昭示了业主公约对全体业主的合法约束力。基于《业主公约》具有私法自治原则所衍生的规约自治主义的特性,允许业主、业主委员会可以通过业主大会的特别议决程序,即经全体业主中持区分所有权比例四分之三以上业主投票通过,结合物业管理区域的实际情况形成《业主公约》的修改补充决议,对《业主公约》进行修改补充。当然修改补充后的《业主公约》必须在履行了政府的强制性登记之后,方可生效。
鉴于以上情况,我们在物业管理立法上采取的对策是,明确规定:“业主公约,是指由业主承诺的,对全体业主具有约束力的,有关业主在其物业管理区域内对区分所有建筑物使用、维护及其管理等方面权利义务的行为守则,是全体业主管理团体客观化的自治规则,是全体业主的最高自治规则,是物业管理的基础和准则。”这实际上是根据建筑物区分所有权法,基于私法自治原则所衍生的规约自治主义,明确赋予了《业主公约》具有最高自治规则的法律地位。
为了充分体现与发挥《业主公约》的法律地位和作用,我们在物业管理立法上采取的对策上还对《业主公约》的制定原则、主要内容、强制性和禁止性规定内容、签订以及强制性登记等事项作出了具体的规定。为了区别于业主大会和业主委员会的决定,在法律程序上设定了强制性登记制度,一经登记就产生公示效力,昭示《业主公约》已成为建筑物区分所有权的内容之一,也便于登记机关监督管理《业主公约》的合法性。
六、增设业主大会的特别议事决议程序
根据建筑物区分所有权理论,业主大会决议的内容有两大类,一类是常规性的问题,另一类是特别重要的事项,对于不同性质问题的决议,应采用不同形式的程序,予以区别。因此,应在物业管理法律、法规的立法中明确规定了七个方面的重要事项应该由业主大会特别事项议决程序决定:1.《业主公约》及《业主委员会章程》的修订变更;2.在合同期内解除终止物业管理服务合同,解聘作为管理服务人的物业管理企业;3.物业建筑物的重大修缮或改良;4.物业建筑物的重建;5.业主委员会的撤消和重选;6.区分所有权的强制出让;7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘,以及《业主公约》修订变更、业主委员会的撤消和重选等问题更是重中之重。并要求:业主大会对于下列“特别事项议决,应经持投票权比例四分之三以上的业主投票同意,方可通过并形成业主大会的决议”。
在物业管理法律、法规中增设业主大会特别事项议决程序的最重要的目的是为了保护全体业主的共同利益,直接体现大多数业主的决策权利,避免少数人的滥用权利来侵犯大家的共同利益,侵犯物业管理企业的合法权益,使得所形成的决议真真正正反映出大多数业主的呼声,集中表达出大家共同的意志,体现出自治管理、自主选择、自主参与、自主行为、自主负责的意思自治原则。而不是由个别少数人假借全体业主的名义,狐假虎威地干着损害全体业主的勾当。同时,在客观上,也起到鼓励更多的物业管理区域使用政府统一制定的比较公平、合理和规范的《业主公约》、《物业管理服务合同》、《业主委员会章程》的示范文本作用,改变了少数人出于个人私利而动辄以解除物业管理服务合同为要挟,侵犯全体业主和物业管理企业
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