保全要求土地所有权人或者其他物权的持有人将其权利转让的请求权的登记(详见《德国民法典》第883条第1款)。所谓涂销预告登记,指的是当土地所有权与抵押权出现混同同归一人时,为保全后序顺位的抵押权,后顺位的抵押权人要求土地所有权人涂销其优先顺位的抵押权的预告登记(详见《德国民法典》第1179条)。在日本民法中,与德国民法上的预告登记相对应的制度称为“假登记”。它包括“为保全物权的假登记”和“为保全请求权的假登记”两部分。前者是指应登记的物权变动,已发生物权变动的效力,而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备时;后者则是指物权变动未发生物权的效力时,进行暂时的处分时,在这两种情况下,为保持日后为本登记的顺位所为的登记称为假登记。在日本民法中预告登记规定于《不动产登记法》第2条,“假登记于下列各项情形进行:(1)未具备登记申请程序上需要的条件时;(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时,亦同。”可见,假登记适用于下列情形:第一,物权变动业已发生,但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备;第二,为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;第三,为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。王轶。不动产法上的预备登记制度-比较法考察报告[C]。蔡耀忠编,中国房地产法研究,北京:法律出版社,2002,第153-154页。在我国台湾地区“土地法”中,预告登记系指为保全移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。
三、预告登记的性质
预告登记的性质如何,国内外学者均有不同的看法。如:在瑞士民法典中,预告登记的性质被解释为赋予债权以对抗新所有权人的效力的特殊登记制度。在德国民法中,有人登记已经被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力,它不具有任何实体权性质的效力,充其量是登记法上的制度。但是,不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记,其效力基本是一致的,即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力。在我国,关于预告登记制度的性质,主要存在三种观点:第一种观点认为:预告登记是介于债权与物权之间,兼具两者的性质,在现行法上为其定性实有困难,可认为系于土地登记薄上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度王泽鉴:《民法物权》(一)中国政法大学出版社2001年版,第128页。第二种观点认为:预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权王利明:《物权法研究》,中国政法大学出版社2002年版,第213页。第三种观点认为:预告登记的性质是使被登记的请求权具有物确保将来只发生该请求权所期待的法律结果,其实质是限制现时登记的权利人处分其权利梁彗星:《中国物权法草案建议稿-一条文、说明理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000版,第168—169页。从各国法律规定来看,预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了物权的排他效力。因此,预告登记是债权被物权化的一种具体体现房绍坤、吕杰《创设预告登记制度的几个问题》,载《民商法学》2003年第11期……经过预告登记的不动产,债权人对不动产物权变动的请求权可以对抗第三人。
四、商品房预售登记的性质
在对预告登记制度全面考察后,笔者认为商品房预售登记不属于预告登记,不具有预告登记的功能。商品房预售合同登记仅起备案的作用,商品房预售合同无论是否进行登记备案,都不会产生对抗第三人的效力。其理由如下:
第一,根据物权法定原则,预告登记制度作为不动产物权登记制度中的重要制度之一,法律必须有明确的规定。而我国对预告登记制度并没有明文规定。《南京市城镇房屋权属登记条例》在第6条、第29条和第30条中对预告登记的规定及上海市在2003年5月1日开始施行的《上海市房地产登记条例》第五章规定的预告登记制度,是第一次在地方法规中规定预告登记制度。而全国人民代表大会法律工作委员会草拟的最新一稿《中国民法典草案物权编》(以下简称为新《民法典草案》)中借鉴德、瑞、日等国家和台湾地区的立法经验,在第19、20条、第244条中对预告登记制度进行的规定,也仅是在制定中的法律中的规定,还未通过。
第二,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第二款的规定,商品房预售登记备案制度,是商品房预售人将商品房预售合同进行登记备案,登记的是预售合同,进由时,预告登记即告消灭,不会永远存续。而我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的效力,商品房预售登记不涂销,存续时间非常长。因此,我国商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段,不具备债权保全的对抗效力,与预告登记制度存在根本上的差异。五、预告登记与承包人法定抵押权最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第二条规定:消费者交付购买商品房项后,承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人。最高人民法院副院长李国光主编的
《解读最高人民法院司法解释》民事卷224页对该司法解释应该人的商为预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权,使买受人对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力,从而具有保全买受人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。上述阐述,实际上涉及到承包人优先受偿权与预告登记的关系。根据最高人民法院副院长李国光主编的《解读最高人民法院司法解释》民事卷224页对该司法解释,经过预告登记,买受人的商品房交付请求权就具有了排他性,可以对抗承包人的优先受偿权。反之,没有经过预售登记,买受人的商品房交付请求权不具有物权的排他性,不能对抗承包人的优先受偿权。其实,这种理解是值得商榷的。根据《合同法》第286条及其《批复》的规定,消费者
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